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以“明显的低价”委托他人进口可否认定

具有走私的间接故意

2016年6月,原审被告人戴某成立了C公司,主要以包税的方式从事烟油及电子烟设备的进出口物流业务。2016年,由于国内电子烟生意很好,A公司负责人上诉人程某想从事进口电子烟生意,于是找到有一定国内客户的原审被告人王某,邀其入股,一同从事进口电子烟生意。2016年7月,程某经王某介绍认识了戴某,得知戴某能包税代进电子烟油及配件,于是程某、王某与戴某商定后达成口头协议:由C公司的戴某将A公司从美国、德国、法国、意大利等地采购的电子烟油及配件等货物从国外运送进境并交送至A公司接收,其中包税费用电子烟油为每公斤47-60元人民币,电子烟配件按照运费每公斤25元人民币再加货值的5收取。该包税费用包括货物从国外到广州的空运费,关税、增值税及机场仓储费、报关费、报检费等费用。A公司的股东原审被告人翁某对上述情况知情。

C公司戴某为A公司走私电子烟油及配件等货物进境具体流程如下:程某在了解国内市场和客户需求后,交由其妻子吕某艳向美国、德国、法国、意大利等地的供应商订货,并由吕某艳将订单发到A公司的财务QQ群,经程某确定后,由该司财务朱某萍按采购的商品单价、数量核算总价,按当天汇率折算成人民币并告知程某,由程某用其境外美元账号支付给国外供货商。国外供应商中美国的厂家收到货款后根据A公司安排,将货物发送到戴某指定的国外货代公司,并由该货代公司将戴某编定的客户代码贴在货物上并运送至广州等地报关。货物报关进口时,戴某为牟取利益,制作虚假的报关确认函,将报关确认函中的货物单价大幅低报,然后将报关确认函发送给广州威时沛运公司的报关员黄某言,由黄某言根据戴某的安排以D公司名义报关进口货物。货物报关进口后,由戴某制作托运单作为同A公司送货或对账依据,并通过快递或货运公司将货物送给A公司。德国、法国、意大利的供应商的货量较少,戴某就让A公司将货物从国外邮寄到香港指定的地点,由戴某或者戴某雇请的“水客”范某组织其他“水客”从深圳福田口岸偷带进境,然后将偷带入境的货物交至A公司。A公司收到货物后,由该公司仓管杨某按收到的吕某艳发给他的包含品名、价格、数量的采购单对照收货,将数量、货款、运费录入“库管王”系统,并制作中文采购单,通过QQ提交程某审批,再由财务朱某萍汇款支付戴某运费和清关费。最后,A公司将走私入境的电子烟油及配件在国内销售牟利。

经计核,2016年7月至2017年8月期间,C公司的戴某为A公司以低报价格报关进口及“水客”偷带等方式走私入境的货物主要如下:Moddog牌杆子(电子烟配件)689个,rogue牌杆子(电子烟配件)1100个,AV牌杆子(电子烟配件)95个,KENNEDY牌杆子(电子烟配件)56个,BRASS牌杆子(电子烟配件)230个,FITT牌电子烟1400个,Plume牌蒸汽烟油600瓶,JAMMonster牌蒸汽烟油3000瓶,独角兽牌蒸汽烟油100瓶,鲜果汁蒸汽烟油2557瓶,黑冰蒸汽烟油1379瓶,绿箭蒸汽烟油3000瓶,冬季荔枝蒸汽烟油15000瓶,雪糕蒸汽烟油1000瓶,王牌蒸汽烟油2000瓶,幽灵蒸汽烟油2000瓶,雾化器(电子烟配件)共计4886个,药棉(电子烟配件)共计83510盒,培根发热丝(电子烟配件)685包(详见 《A公司商品分类明细表》 、 《D公司进口报关单与A公司商品分类明细对比表》 、 《D进口烟油汇总表》 )。经海关关税部门计核,上述货物偷逃税款l,l41,700.75元。

争议焦点:

上诉人程某上诉提出:对C公司虚报电子烟进口价格及走私的情况不知情;一审判决没收其中国银行尾号6920账户及招商银行尾号0782账户的资金没有事实和法律依据,是没收了上诉人与本案无关的财产,是错判。

程某的辩护人辩护提出:1.本案是货代公司向货主包税揽货引起,程某等人是受害者,因法律意识淡泊被误导;程某作为A公司股东对走私事情知之甚少,主观恶性小,情节轻微,可以免于刑事处罚;2.公司用于支付货代公司费用的是尾号7540账户,程某名下0782及6920账户与进口烟油完全没有牵连,因此是合法财产不应当没收。3.应加大保护民营企业的力度。4.在疫情影响下,实体确有经济困难。程某及其辩护人均请求二审对程某免除刑罚,解冻合法财产。

法院认为:

1.关于程某对A公司委托虚报进口价格走私情况是否明知的问题。根据吕某艳的证言,A公司清楚知道支付给戴某的费用,如果是正规报关进口的话是不够交税的。其次,根据A公司财务的证言,支付C公司运费是由采购制作采购单并发到“内贸财务QQ群”里,采购单的品名处写运费,有时会备注运来的货物,程某确认后,财务将运费用程某名下尾号为7540的平安银行账户转到戴某名下账号。程某确认支付走私运费的行为,反映了程某主观上是明知的,现其主张不知情,难以令人采信。再次,A公司以明显低于货物正常进口的应缴税额委托他人代理进口业务,程某作为单位直接负责的主管人员,根据其年龄、工作经历、专业知识、从业背景等因素,已可推定其在明知的情况下仍指示财务支付了运费。程某的上述行为,依法应认定具有走私的主观故意。程某及其辩护人的相关上诉、辩护意见,理据不足,不予采纳。

2.关于本案的定罪和量刑。首先,民营企业守法经营、公平参与市场竞争的合法权益,应受到法律保护;但若其实施了破坏市场经济秩序的犯罪行为,则依法应予惩处。根据本案查明的事实,2016年7月至2017年8月期间,A公司在明知所付代理费用明显低于应缴税款的情况下,仍委托C公司进口电子烟油和烟,偷逃应缴税款l,l41,70075元;2017年4月期间,其委托深圳市B国际货运代理有限公司以低报价格的方式走私电子烟油等货物,偷逃应缴税款人民币65,555.26元。A公司偷逃的应缴税款达到一百万元以上,构成走私普通货物罪,情节严重;程某作为单位直接负责的主管人员,也构成走私普通货物罪。本案中,走私行为已经实施完毕,也造成了刑法意义上的实际危害结果,故程某不符合免除处罚的条件,可以减轻处罚,不能免除处罚。至于A公司是从犯及已退缴违法所得160万元的情节,原判在量刑时已经充分考虑。综上,原判依据程某的犯罪情节、悔罪表现,对其量刑适当。程某及其辩护人所提要求免除处罚的上诉、辩护意见,于法无据,不予采纳。

3.关于冻结资金的处理问题。若公司股东将个人账户用于公司收付货款、贸易结算,应视为其以明示的方式将该账户资金作为其认缴出资部分投入公司日常运作,而该账户资金亦实际投入了公司的经营之中。因此,该账户资金实质上作为公司运营资金使用,应定性为公司财产。根据证人朱某萍、吕某艳的证言和程某本人的供述,吕某艳向境外供应商订货并支付美元后,将订购的品名、数量、单价、总价等信息发给采购,由采购制作采购单并将采购单发到“内贸财务QQ群”里,程某确认后,财务将已付美元按照当时的汇率折算成人民币将货款转到程某名下招商银行深圳分行6282账户上。因此,该账户实际上用于公司经营活动,账户内资金虽为个人名下,但应认定为公司财产。程某、吕某艳二人也均确认,程某名下中国银行深圳市分行6220账户用于收取公司货款,即该账户同样是用于公司经营、收付货款,至于资金是用作外贸还是内贸的用途,并不影响应该账户资金同样属于公司财产的定性。故一审判决将尾号6920账户内资金折抵罚金后的剩余部分以及尾号0782账户内资金作为涉案非法所得予以没收,并无不当。相关上诉、辩护意见,理据不足,不予采纳。

原审被告单位C公司、A公司无视国家法律,逃避海关监管,走私电子烟油等货物入境,偷逃应缴税额一百万元以上,情节严重,其行为已构成走私普通货物罪。

张严锋走私案辩护律师团队提示:

以“明显的低价”委托他人进口可否认定具有走私的间接故意

有观点认为低价包税代进走私犯罪只能由直接故意才能构成。我们认为,这一观点并不全面。低价包税代进在很多情况下可以由间接故意构成走私,因为其虽然明知道其所给付的价格不足以交付货款、税费等费用,也了解接包人将采取非法手段进口,而且还提供了一些用以报关纳税的重要单证、信息、数据,但至于接包人是以伪报价格还是以伪报数量、伪报品名、规格的方式,或甚至以绕关走私的方式走私进口,其并没有确定的故意,故而对走私及偷逃税款抱有概括的故意及间接放任的故意。 《走私意见》 第五条第二款第(5)项规定,以明显低于货物正常进(出)口业务的,除有证据证明确属被蒙骗的以外,可推定当事人具有主观明知。由此可以看出,以“明显的低价”委托他人进口应认定具有走私的间接故意,构成走私犯罪。

需要特别注意的是,对于持间接故意的发包人(货主)能否单独认定走私犯罪的问题,实践中存在两种观点:一种观点认为,即使发包人(货主)主观上仅具有间接故意,案发后中间代理人跑了,对于发包人(货主)的行为也可以单独立案处理;另一种观点认为,对于持间接故意的发包人(货主)不能单独认定走私犯罪。我们赞同后一种观点,因为发包人(货主)只有在中间代理商构成走私的前提下,才能进一步探讨其走私责任问题,否则就是无本之木,无源之水。也即在中间代理商不构成走私的情况下是不能单独认定持间接故意的发包人(货主)构成包税代进的走私。

整理:上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊

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